نشست «همبستگی اجتماعی در کشاکش عرف و قانون» برگزار شد.

نشست سوم با عنوان «همبستگی اجتماعی در کشاکش عرف و قانون» از مجموعه نشست «مسئله همبستگی و گسیختگی اجتماعی» با حضور آقای عمادالدین باقی در سوم خرداد ماه 1400 در موسسه رحمان برگزار شد.

آقای باقی بحث خود را با ارتباط عرف و قانون و تاثیر این ارتباط با همبستگی و گسستگی اجتماعی آغاز کرد. وی چنین ادامه داد که از دیر زمان قانون شیرازه همبستگی اجتماعی بوده است به گونه­‌ای که در جامعه بدوی و قبیله­‌ای هم شاهد حضور قانون بوده­‌ایم. وجود قانون شرط پیدایش یک جامعه است و هرگاه که قانون در جامعه‌­ای سست شود یا محترم شمرده نشود آن جامعه دچار بحران، خشونت، از هم گسیختگی و حتی جنگ می‌­گردد. قانون میثاقی است بین مردم با مردم و مردم با حکومت و اگر یک طرف به این قانون پایبند نباشد دلیلی وجود ندارد که طرف مقابل به آن متعهد بماند. پس در جامعه‌­ای که حکومت قانون را نقض کند شهروندان بیش از حکومت قانون را زیرپا می­‌گذارند. زیرا بین قانون‌مداری حکومت و مردم تفاوت وجود دارد، حکومت مجهز به قدرت و ابزار قهریه­‌ست به این معنا که اگر شهروند قانون را رعایت نکند و حکومت بخواهد او را از حقوقش محروم کند باید در چارچوب قانون این کار را انجام دهد. باقی پس از صحبت در مورد قانون و اهمیت آن در جامعه به ارتباط آن با عرف پرداخت. ایشان چنین عنوان کردند که قانون در تعامل و داد و ستد دائمی با عرف است. هر گاه بین این دو تناقض پیش بیاید، همبستگی دچار اختلال می‌شود. عرف می‌تواند شکل و محتوای قانون جنبه ترمیمی یا تنبیهی قانون را معین کند و قانون هم عرف را تحت تاثیر بدهد. این رابطه چنان قوی است که می­تواند نظام حقوقی یک جامعه را شکل دهد. برای مثال نظام حقوقی آمریکا (common law) بر مبنای عرف است. در مقابل حتی در نظام حقوقی مدون هم عرف اهمیت بالایی دارد.

باقی در ادامه مبحث عرف افزود عرف در اجتهاد تاثیر می‌­گذارد. فقه همون حقوق است، لذا اجتهاد چیزی جز تفکر در مورد قانون و حقوق افراد نیست. عرف ماخذ در حکم شرعی است از این جهت که از نظر عرفی ممکن است چیزی که در یک منطقه اهانت به شمار می­‌آید، در جایی دیگر به شمار نیاید. عرفیت حقوق منجر به روزآمدی و پویایی قانون می‌­شود به همین دلیل تقلید از مجتهد میت جایز نیست. اما باید حد و حدود توجه به عرف در قانون مورد توجه قرار گیرد. زیرا عرف­‌گرایی افراطی که با نام تبعیت ذوقی شناخته می‌­شود می­‌تواند منجر به انحطاط قانون شود. برای جلوگیری از این وضعیت، باید توجه به عرف جنبه عقلایی داشته باشد. ملاک عرف، حجیت عرف، نسبیت عرف مواردی است که باید مدنظر قرار گیرد. عرف نسبی است و حجیت آن محدود به محل آن است. این محدودیت‌­های عرف منجر می‌شود عرف را در کنار عقل، نصوص و مبانی شرعی و اخلاقی توامان ملاک قرار گیرد. ما یا در چنبره عرف بودیم که آنان به حجابی برای فهم حقیقت بدل شدند یا چنان از آن گسستیم که به مشکل خوردیم. برای جلوگیری از این اتفاق، در صدر اسلام شارع برخی سنت­‌ها و قوانین روز را امضا می‌کند که تبعیت از عرف است. اما همزمان احکامی را برای متزلزل کرده آن­ها و تغییر عرف به عرف معقول‌تر صادر می‌­کند، یعنی حرکت به سمت عرف جدید. این قاعده عام است یعنی این فرایند در مورد عرف جدید تکرار می‌شود. در مورد سنت و مدرنیته هم همین حکم برقرار است. آنچه سنت می­‌نامیم نسبت به عرف سابق مدرن بوده است. آنچه امروز مدرن می‌­نامیم در آینده سنت خواهد شد. چنین نیست سنت را به موزه تاریخ بسپاریم. بشر همواره به دنبال پالایش تکمیل سنت‌­ها قوانین است و بر شانه گذشته و اصلاح آن پیش می‌­رود. معیار تبعیت احکام از مفاسد و مصالح که نیاز به فهم قوانین فقهی دارد تعدیل‌­کننده عرف است. نشان می­‌دهد توجه به عرف تبعیت کامل آن نیست. عرف ارزش دارد ولی اگر منجمد شد تبدیل به پدیده خودبرانداز و منشا به وجود آمدن عرف و آیین جدید می‌­شود. فلسفه قانون جلب نفع و دفع ضرر است. اگر هر قانونی وضع شود توسط قانونگذار برخلاف فلسفه قانون باشد چنین قانونی اعتباریت ندارد حتی اگر پارلمان آن را تصویب کند.

باقی در ادامه به پارادایم جدید در جرم­‌‌شناسی اشاره می‌­کند که منجر به ایجاد تحول در شیوه نگاه به ارتباط عرف و قانون شد. بر اساس گفته وی، رویکرد­های قبلی که امروزه در بسیاری از کشورها مورد استفاده قرار می‌­گیرد عرف را به عنوان منبع قانون می‌­دانند. البته منظور عرف بهنجار است عرفی که بخشی از واقعیت را پوشش می‌دهد و بخش دیگر را حذف می‌­کند. بخشی از مصادیق ناپیدا و کهنه شکاف قانون و عرف وجود دارد که ناخواسته منجر به ظلم به انسان‌­ها شده است. برهمین مبنا عرف مسلط جرم را از دیدگاه قربانی جرم، حکومت، جامعه و دانشمندان حقوق تعریف می­‌کند. اما مکتب جدید با عنوان جرم­‌شناسی محکومان این عرف را زیرسوال می‌­برد. زیرا براساس رویکرد آنان، یکی از فاکتورهای مهم برای شناخت جرم بررسی آن از دیدگاه محکومان هم هست. نمی­‌توان بدون شناخت مجرم و دیدگاه او در این زمینه برای او قانون وضع کرد. بر اساس گفته پارادایم‌­های انتقادی الگوهای جرم‌­شناسی قبلی به شدت گرایش به نزدیکی به رویکردهای نهادهای حکومتی و برنامه‌­های اصلاحی کلان دارند و به ایدئولوژی‌­ها نزدیکترند تا رویکرد حقوقی. نقد اصلی به جرم‌­شناسان این است که بررسی زندان را با پیشفرض‌­های ایده‌الی و منابع ثانویه دنبال می‌­کنند. این­ها خیلی کم دنبال تماس با خود پدیده هستند. از بیرون زندان را بررسی می­‌کنند در حالی‌که دیدگاه نوین معتقد هستند زندان را باید از منابع اولیه شناخت که همان از دیدگاه خود محکومان هستند. درصدد مطالعه مقررات و قوانین مربوط به زندان و شیوه محاکمه و دادرسی چه در مرحله زندان و چه پس از خروج آن هستند.

باقی مباحث خود را با اشاره به جنبه دیگری از عرف و ارتباط آن با قانون به اتمام می‌­رساند. وی این نوع جدید عرف را، عرف مصنوعی نام می‌­نهد که منجر به اخلال در قانون‌گذاری می‌­شود. قانونی که وضع می‎‌شود بیش از اینکه منجر به همبستگی اجتماعی شود منجر به واگرایی می‌­شود. این عرف دو نوع دارد عرف مهندسی شده و عرفی که عادت است. عرف مهندسی شده در دوره رضاشاه با کشف حجاب خود را نشان داد و در دوره جمهوری اسلامی با حجاب اجباری. در عرف مهندسی شده عرف مصنوعی را تئوریزه و با پشتوانه آن قانون را وضع می‌­کنند و بر همان مبنا جرم و مجازات مربوطه تعیین می‌­گردد. عرف برخاسته از عادت نوع دوم عرف مصنوعی است که سنت­‌ها و آداب و رسوم جاافتاده و رایج اشاره دارد که واقعیت دارند ولی حقیقت ندارند.

در نهایت باقی مباحث خود را چنین نتیجه‌­گیری کرد که قانون محور همبستگی است و باید محترم شمرده شود، خصوصا از سمت حکومت، فلسفه قانون مقدم بر نفس آن است که باید مبتنی بر تامین امنیت، رفاه، عدالت اجتماعی و حاکمیت مردم باشد و هر قانونی مخالف آن باشد اعتباری ندارد حتی اگر تصویب شود. قانون باید پویا و موافق عرف زمانه باشد، عرف نیز باید پویا باشد نه عرف منجمد و عرف مصنوعی. در آخر اگر تعادل بین عرف و قانون را رعایت نکنیم نتیجه­‌ای که به دست می‌­آید بی اعتباری قانون است که خود منجر به گسیختگی اجتماعی می‌­شود.

* فایل تصویری نشست «همبستگی اجتماعی در کشاکش عرف و قانون» در آپارات بارگذاری شده است.